原告東道品牌創(chuàng)意集團有限公司訴被告北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司、魏老香餐飲管理（北京）有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案
原告的訴訟請求是：1.東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司立即停止侵犯東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道dongdao”注冊商標專用權的行為；2.東道品牌聯(lián)盟公司立即停止使用其企業(yè)名稱的不正當競爭行為，并在判決生效后十五日內(nèi)向企業(yè)名稱登記主管機關申請辦理變更登記，變更后的企業(yè)名稱中不得含有與“東道”相同或近似的文字；3.魏老香公司立即停止使用“北京東道聯(lián)盟品牌管理有限責任公司”的名義進行宣傳的不正當競爭行為；4.東道品牌聯(lián)盟公司立即停止使用dongdaounion.com域名并注銷；5.魏老香公司立即停止使用dongdaolianmeng.com域名并注銷；6.東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司共同在《中華工商時報》除中縫以外的版面上刊登聲明、消除不良影響；7.東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司共同賠償東道品牌創(chuàng)意公司經(jīng)濟損失80萬元，以及訴訟合理支出20萬元。
一審法院經(jīng)審理認為：本案應適用2014年5月1日起實施的《中華人民共和國商標法》（簡稱2013年商標法）。東道品牌創(chuàng)意公司提供的證據(jù)能夠證明，其第3530231號“東道DONGDAO"商標具有較高知名度，但尚未達到馳名程度。東道品牌聯(lián)盟公司、魏老香公司在從事餐飲品牌加盟管理服務時，以“東道聯(lián)盟”、“東道視頻”、“走進東道”等方式單獨或突出使用“東道”標志的行為，不構成對東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO"商標專用權的侵犯。
對于東道品牌創(chuàng)意公司指控東道品牌聯(lián)盟公司從事餐飲品牌加盟管理服務時使用“東道聯(lián)盟"、“東道視頻”、“走進東道”等標志，損害其在先企業(yè)名稱權并構成不正當競爭的理由，鑒于二者從事的服務在功能用途、服務對象、消費群體等方面關聯(lián)程度差距較大，不致產(chǎn)生市場混淆，以及引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定的聯(lián)系，故東道品牌創(chuàng)意公司提出的該項指控不成立。
對于東道品牌創(chuàng)意公司指控東道品牌聯(lián)盟公司從事餐飲品牌加盟管理服務，以及魏老香公司進行相關宣傳時，使用“北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司”企業(yè)全稱構成不正當競爭行為，并據(jù)此要求東道品牌聯(lián)盟公司變更企業(yè)名稱的請求，考慮到該服務與東道品牌聯(lián)盟公司從事的餐飲品牌加盟管理服務在功能用途、服務對象、消費群體等方面的關聯(lián)程度差距較大，且現(xiàn)有證據(jù)未證明被控侵權行為人在實際經(jīng)營中具有一定的主觀惡意，故東道品牌創(chuàng)意公司提出的該項指控不成立。
對于東道品牌創(chuàng)意公司指控東道品牌聯(lián)盟公司、魏老香公司在從事餐飲品牌加盟管理服務時，注冊、使用dongdaounion.com和dongdaolianmeng.com域名構成對東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標的摹仿、音譯的商標侵權行為，以及構成對東道品牌創(chuàng)意公司在先注冊的dongdao.net域名不正當競爭行為的指控，鑒于東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司注冊及使用上述域名從事的餐飲品牌加盟管理服務與東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標核定使用的服務，以及東道品牌創(chuàng)意公司利用其域名從事的服務在功能用途、服務對象、消費群體等方面的關聯(lián)程度差距較大，以及雙方在商標、域名構成要素上的區(qū)別程度，不足以造成相關公眾的誤認，且現(xiàn)有證據(jù)未證明被控侵權行為人具有惡意情形，故東道品牌創(chuàng)意公司的該項指控不成立。
綜上，東道品牌創(chuàng)意公司在本案中對東道品牌聯(lián)盟公司、魏老香公司提出的各項指控均不成立。
北京知識產(chǎn)權法院一審判決駁回原告東道品牌創(chuàng)意公司的訴訟請求。原告不服提出上訴，請求撤銷原審判決并依法改判。
事實和理由是：一、在2016年東道品牌聯(lián)盟公司成立之前，東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標在電腦圖文設計與制作服務上已構成馳名商標。二、東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司復制和摹仿東道品牌創(chuàng)意公司馳名商標在餐飲品牌管理服務上使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益受到損害，構成商標侵權。三、東道品牌聯(lián)盟公司注冊與第3530231號“東道DONGDAO”商標近似的企業(yè)字號并進行使用，以及東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司注冊并使用dongdaounion.com、dongdaolianmeng.com域名的行為構成不正當競爭。四、東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司具有法律上和實際經(jīng)營行為上的關聯(lián)關系，構成共同侵權并應連帶承擔侵權責任。
被上訴人辯稱：東道品牌創(chuàng)意公司的上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原審判決。
二審法院經(jīng)審理認為：鑒于東道品牌創(chuàng)意公司主張被訴侵害商標其及不正當競爭行為自2013年開始實施并持續(xù)至其起訴之時，故本案應適用2013年商標法及1993年制定的《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱1993年反不正當競爭法）及相應的司法解釋。根據(jù)各方當事人的訴辯主張并結(jié)合本院已查明的事實，本案二審焦點問題在于：一、在被訴侵權行為發(fā)生之前東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標在第42類電腦圖文設計與制作服務上是否已構成馳名商標；二、東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司在餐飲品牌管理服務上使用被控標志是否構成侵害商標權；三、東道品牌聯(lián)盟公司注冊并使用與第3530231號“東道DONGDAO”商標近似的企業(yè)字號是否構成不正當競爭；四、東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司注冊、使用被控域名“dongdaounion”和udongdaolianmengM是否構成不正當競爭；五、相關法律責任的認定。
一、在被訴侵權行為發(fā)生之前東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標在第42類電腦圖文設計與制作服務上是否已構成馳名商標。
2013年商標法第十三條第三款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！钡谑臈l第一款規(guī)定：“馳名商標應當根據(jù)當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素?！钡谒目钜?guī)定：“在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定?！?/span>
《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第二條規(guī)定：“在下列民事糾紛案件中，當事人以商標馳名作為事實根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定：（一）以違反商標法第十三條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標權訴訟；（二）以企業(yè)名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟；（三）符合本解釋第六條規(guī)定的抗辯或者反訴的訴訟?！钡谒臈l規(guī)定：“人民法院認定商標是否馳名，應當以證明其馳名的事實為依據(jù)，綜合考慮商標法第十四條第一款規(guī)定的各項因素，但是根據(jù)案件具體情況無需考慮該條規(guī)定的全部因素即足以認定商標馳名的情形除外?！钡谖鍡l規(guī)定：“當事人主張商標馳名的，應當根據(jù)案件具體情況，提供下列證據(jù)，證明被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發(fā)生時，其商標已屬馳名：（一）使用該商標的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（二成商標的持續(xù)使用時間；（三）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標享有的市場聲譽；（六）證明該商標已屬馳名的其他事實。前款所涉及的商標使用的時間、范圍、方式等，包括其核準注冊前持續(xù)使用的情形。對于商標使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據(jù)，人民法院應當結(jié)合認定商標馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進行審查?！?/span>
本案中，東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO"商標由中文“東道”及漢語拼音"dongdao”組合而成，“東道”是顯著識別部分，其商標和域名“dongdao”均為合法在先民事權益。由于第3530231號“東道D0NGDA0”商標核定使用的第42類電腦圖文設計與制作等服務，與被控商標實際使用的餐飲品牌加盟管理服務,未構成相同或類似服務，故東道品牌創(chuàng)意公司請求認定其第3530231號“東道DONGDAO"商標為馳名商標。從已查明事實來看,東道品牌創(chuàng)意公司提供的設計合同、相關媒體報道、審計報告、榮譽證書等證據(jù)能夠證明，東道品牌創(chuàng)意公司為大量的國家項目、政府機關、大型國企、事業(yè)單位、知名企業(yè)、餐飲企業(yè)、公益事業(yè)等提供了品牌創(chuàng)意設計服務并使用了其第3530231號“東道DONGDAO”商標，并多次榮獲包括國家級榮譽在內(nèi)的各種榮譽稱號，“東道”品牌在國外也具有一定知名度和影響力。綜合考量全案證據(jù)，在被訴侵權行為發(fā)生之前,東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標在核定使用的第42類電腦圖文設計與制作服務上已具有較高知名度并達到馳名程度，可以認定為馳名商標。
二、東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司在餐飲品牌管理服務上使用被控標志是否構成侵害商標權。
2013年商標法第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標志或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標志的；（五）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。”《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第一條規(guī)定：“下列行為屬于商標法第五十七條第（七）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的（二） 復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；（三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第九條規(guī)定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的容易導致混淆。足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第三款規(guī)定的誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害。”第十條規(guī)定：“原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標相同或者近似的商標或者企業(yè)名稱的，人民法院應當根據(jù)案件具體情況，綜合考慮以下因素后作出裁判：（一）該馳名商標的顯著程度；（二）該馳名商標在使用被訴商標或者企業(yè)名稱的商品的相關公眾中的知曉程度;（三） 使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業(yè)名稱的商品之間的關聯(lián)程度；（四）其他相關因素?！?/span>
本案中，東道品牌聯(lián)盟公司成立于2016年7月1日，經(jīng)營范圍包括企業(yè)管理、餐飲管理、市場調(diào)查、企業(yè)形象策劃等，實際從事的主要是餐飲行業(yè)特許加盟服務。東道品牌聯(lián)盟公司在生產(chǎn)經(jīng)營活動中實際使用的被控標志包含了“東道”，已經(jīng)構成對第3530231號“東道DONGDAO”馳名商標的復制摹仿。雖然第3530231號“東道DONGDAO”商標核定使用于第42類電腦圖文設計與制作等服務，與被控標志實際使用的餐飲品牌加盟管理服務在功能用途、服務群體等方面具有一定差別，但由于餐飲服務固有的大眾性易導致餐飲品牌被更多社會公眾所熟悉。對于東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標的相關公眾來說，東道品牌聯(lián)盟公司在餐飲行業(yè)特許加盟服務上使用被控標志弱化了他們對東道品牌創(chuàng)意公司與第3530231號“東道DONGDAO”商標的已有聯(lián)系的認知，損害了東道品牌創(chuàng)意公司的合法權益。因此，東道品牌聯(lián)盟公司在明知東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO"商標具有較高知名度的情況下，仍復制、摹仿第3530231號“東道DONGDAO”馳名商標的文字，主觀上也難謂善意，其在從事餐飲品牌加盟管理服務時,以“東道聯(lián)盟"、“東道視頻”、“走進東道”等方式單獨或突出使用“東道”標志的行為，構成對東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”馳名商標的侵害，依法應承擔相應的法律責任。
同時，魏老香公司實際從事的主要是餐飲服務，其并未從事餐飲行業(yè)特許加盟服務，且其與東道品牌聯(lián)盟公司系不同的市場主體，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明關魏老香公司在餐飲行業(yè)特許加盟服務上實施了侵害東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO"馳名商標專用權的行為，故東道品牌創(chuàng)意公司有關魏老香公司在餐飲行業(yè)特許加盟服務上侵害其第3530231號“東道DONGDAO"馳名商標專用權的主張不能成立，本院不予支持。
三、東道品牌聯(lián)盟公司注冊并使用與第3530231號“東道DONGDAO"商標近似的企業(yè)字號是否構成不正當競爭。
2013年商標法第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。”1993年反不正當競爭法第五條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示?！?/span>
本案中，關于東道品牌創(chuàng)意公司指控東道品牌聯(lián)盟公司在從事餐飲品牌加盟管理服務時，使用“東道聯(lián)盟”、“東道視頻”、“走進東道”等標志損害其在先企業(yè)名稱權并構成不正當競爭的上訴主張，鑒于現(xiàn)有證據(jù)表明東道品牌創(chuàng)意公司的前身東道設計制作公司于1997年9月16日成立時即在先使用了“東道”作為企業(yè)字號，且經(jīng)東道品牌創(chuàng)意公司多年持續(xù)使用其“東道”企業(yè)字號及相關品牌已經(jīng)具有較高知名度，東道品牌聯(lián)盟公司在從事餐飲品牌加盟管理服務時使用“東道聯(lián)盟”、“東道視頻”、“走進東道"等標志,構成對東道品牌創(chuàng)意公司“東道”企業(yè)字號的突出使用，損害了東道品牌創(chuàng)意公司的合法權益，侵害了東道品牌創(chuàng)意公司在先企業(yè)名稱權并構成不正當競爭。
關于東道品牌創(chuàng)意公司指控東道品牌聯(lián)盟公司在從事餐飲品牌加盟管理服務及魏老香公司進行相關宣傳時，使用“北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司”企業(yè)全稱，易造成公眾混淆構成不正當競爭行為，并據(jù)此要求東道品牌聯(lián)盟公司變更企業(yè)名稱的上訴主張。鑒于東道品牌聯(lián)盟公司企業(yè)名稱的字號與東道品牌創(chuàng)意公司的企業(yè)字號“東道”及第3530231號“東道DONGDAO"商標的中文“東道”一致，且第3530231號“東道DONGDAO”商標在東道品牌聯(lián)盟公司企業(yè)名稱登記之前，在電腦圖文設計與制作等服務上已具有較高知名度，并被本院認定為馳名商標。經(jīng)東道品牌創(chuàng)意公司多年持續(xù)使用其“東道”企業(yè)字號及相關品牌已經(jīng)具有較高知名度。東道品牌聯(lián)盟公司在從事餐飲品牌加盟管理服務，以及魏老香公司進行相關宣傳時，使用“北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司”企業(yè)全稱，必然會損害東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標的顯著性、識別性，對東道品牌創(chuàng)意公司的合法權益造成損害，故本院認定東道品牌聯(lián)盟公司在從事餐飲品牌加盟管理服務，以及魏老香公司進行相關宣傳時，使用“北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司”企業(yè)全稱，構成不正當競爭行為，依法應承擔相應的法律責任。
四、東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司注冊、使用被控域名"dongdaounion"和“dongdaolianmeng”是否構成不正當競爭
《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋?（2020年修正）第四條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭：（一）原告請求保護的民事權益合法有效；（二）被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認；（三）被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；（四）被告對該域名的注冊、使用具有惡意?！钡谖鍡l規(guī)定：“被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應當認定其具有惡意：（一）為商業(yè)目的將他人馳名商標注冊為域名的；（二）為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導網(wǎng)絡用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點的；（三）曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當利益的；（四）注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；（五）具有其他惡意情形的。被告舉證證明在糾紛發(fā)生前其所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區(qū)別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意?！?/span>
本案中，鑒于東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標已經(jīng)被認定為馳名商標，東道品牌創(chuàng)意公司的前身東道設計制作公司早在2003年4月29日就注冊了“dongdao.net”域名并持續(xù)使用至今，東道品牌創(chuàng)意公司的企業(yè)字號、第3530231號“東道D0NGDA0”商標、域名經(jīng)其多年持續(xù)使用已經(jīng)具有一定知名度，客觀上已經(jīng)發(fā)揮了識別指引作用，相關公眾容易將含有"dongdao”的域名識別為與東道品牌創(chuàng)意公司相關聯(lián)。東道品牌聯(lián)盟公司、魏老香公司注冊、使用的域名“dongdaounion"和"dongdaolianmeng”的主要識別部分“dongdao”與東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道D0NGDA0”商標中拼音部分完全相同，相關公眾很容易將東道品牌聯(lián)盟公司、魏老香公司注冊、使用的域名“dongdaounion”和“dongdaolianmeng”與東道品牌創(chuàng)意公司聯(lián)系起來，容易認為"dongdaounion”和"dongdaolianmeng”系東道品牌創(chuàng)意公司擁有的域名，或者與東道品牌創(chuàng)意公司具有某種特定聯(lián)系。因此，東道品牌聯(lián)盟公司、魏老香公司注冊、使用的域名“dongdaounion”和“dongdaolianmeng”已構成對第3530231號“東道D0NGDA0"馳名商標的復制、摹仿，也侵害了東道品牌創(chuàng)意公司對其在先域名的合法權益，故已構成不正當競爭并應依法應承擔相應的法律責任。
五、關于東道品牌聯(lián)盟公司及魏老香公司的應承擔的法律責任
2013年商標法第六十三條第一款規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！钡谌钜?guī)定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償?！?993年反不正當競爭法第二十條第一款規(guī)定："經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的,應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！睒嫵汕趾ι虡藱嗉安徽敻偁幍?，應當承擔停止侵權、賠償損失等法律責任，構成共同侵權的還應承擔連帶責任。
本案中，如前所述本院已經(jīng)認定東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道DONGDAO”商標在第42類電腦圖文設計與制作服務上已構成馳名商標，東道品牌聯(lián)盟公司復制、摹仿第3530231號“東道DONGDAO"商標構成侵權，使用企業(yè)名稱簡稱構成不正當競爭，東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司注冊、使用被控域名“dongdaounion”和“dongdaolianmeng”及使用東道品牌聯(lián)盟公司企業(yè)名稱全稱構成侵害不正當競爭，故其應承擔停止侵權及賠償損失等法律責任。關于停止侵權的法律責任，東道品牌聯(lián)盟公司應立即停止涉案侵害東道品牌創(chuàng)意公司第3530231號“東道dongdao”注冊商標專用權的行為及不正當競爭行為，并及時變更其企業(yè)名稱，魏老香公司也應立即停止涉案不正當競爭行為。關于東道品牌創(chuàng)意公司主張東道品牌聯(lián)盟公司、魏老香公司在《中華工商時報》除中縫以外的版面上刊登聲明、消除不良影響，鑒于本案判決足以實現(xiàn)消除影響的后果,故對東道品牌創(chuàng)意公司該上訴主張不予支持。
關于損害賠償數(shù)額，由于東道品牌聯(lián)盟公司被控行為構成對第3530231號“東道DONGDAO"馳名商標的侵害及不正當競爭，魏老香公司被控行為構成不正當競爭，損害了東道品牌創(chuàng)意公司的合法權益，依法應承擔損害賠償責任。但鑒于各方當事人均未提交有效證據(jù)證明東道品牌創(chuàng)意公司因侵權及不正當競爭行為所遭受的實際損失，以及東道品牌聯(lián)盟公司、魏老香公司因?qū)嵤┣謾嗉安徽敻偁幮袨榈膶嶋H獲利，同時本案也無有效的許可使用費方面的證據(jù)，故本院將根據(jù)本案的侵權及不正當?shù)木唧w情節(jié)、侵權后果等因素，酌情確定東道品牌聯(lián)盟公司承擔25萬元的損害賠償責任。關于合理支出，鑒于在案證據(jù)僅有65156元有發(fā)票原件等證據(jù)支持，且本案未全額支持東道品牌創(chuàng)意公司的全部損害賠償請求，故本院亦根據(jù)本案具體情況酌情確定支持5萬元的合理開支數(shù)額。此外，鑒于東道品牌聯(lián)盟公司與魏老香公司曾經(jīng)法定代表人相同及目前法定代表人之間具有直系親屬關系，以及（2017）京東方內(nèi)民證字第12657號公證書中記載東道品牌聯(lián)盟公司宣稱其前身是魏老香公司的事實，故二者在宣傳活動中使用東道品牌聯(lián)盟公司企業(yè)名稱及注冊使用被控域名構成共同侵權，故魏老香公司應在一定范圍內(nèi)承擔連帶責任。根據(jù)本案具體案情情況，本院酌定魏老香公司對東道品牌聯(lián)盟公司承擔的25萬元損害賠償責任中的5萬元及5萬元的合理開支中的1萬元承擔連帶責任。
綜上，東道品牌創(chuàng)意公司的上訴請求部分成立，本院予以部分支持；一審判決認定事實不清，依法應予改判。北京市高級法院最近終審判決：
一、撤銷北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73民初1939號民事判決；
二、北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司立即停止侵犯東道品牌創(chuàng)意集團有限公司第3530231號“東道DONGDAO"商標專用權的行為；
三、北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司與魏老香餐飲管理（北京）有限公司立即停止使用北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司企業(yè)名稱的不正當競爭行為，北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司在判決生效后三十日內(nèi)依法申請辦理變更登記，變更后的企業(yè)名稱中不得含有與“東道”相同或近似的文字；
四、北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司立即停止使用并注銷dongdaounion.com域名;
五、魏老香餐飲管理（北京）有限公司立即停止使用并注銷dongdaolianmeng.com域名;
六、北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司賠償東道品牌創(chuàng)意集團有限公司經(jīng)濟損失二十五萬元，魏老香餐飲管理（北京）有限公司就其中的五萬元承擔連帶責任；
七、北京東道品牌聯(lián)盟管理有限責任公司賠償東道品牌創(chuàng)意集團有限公司合理支出五萬元，魏老香餐飲管理（北京）有限公司就其中的一萬元承擔連帶責任；
八、駁回東道品牌創(chuàng)意集團有限公司其他上訴請求和訴訟請求。
