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——鴨靈號(hào)服飾（福建）有限公司與福建利訊集團(tuán)有限公司、濟(jì)南閩琨商貿(mào)有限公司、黃國(guó)華侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案

山東省高級(jí)人民法院

民事判決書

當(dāng)事人：

上訴人（原審原告）：鴨靈號(hào)服飾（福建）有限公司，住所地福建省泉州市南安市九都鎮(zhèn)東街南路106號(hào)。

法定代表人：黃文生，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：王世瑩，泰和泰（濟(jì)南）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：宋洪越，泰和泰（濟(jì)南）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：利訊集團(tuán)有限公司（原福建利訊集團(tuán)有限公司），住所地福建省泉州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)崇益街19號(hào)。

法定代表人：黃火明，執(zhí)行董事兼經(jīng)理。

委托訴訟代理人：林志玲，上海森大律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：濟(jì)南閩琨商貿(mào)有限公司，住所地山東省濟(jì)南市天橋區(qū)濟(jì)洛路82號(hào)齊魯鞋城品牌港貳層2-A056號(hào)。

法定代表人：黃國(guó)華，執(zhí)行董事。

被上訴人（原審被告）：黃國(guó)華，漢族。

審理經(jīng)過(guò)

上訴人鴨靈號(hào)服飾（福建）有限公司（簡(jiǎn)稱鴨靈號(hào)公司）因與被上訴人福建利訊集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱利訊公司）、濟(jì)南閩琨商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱閩琨公司）、黃國(guó)華侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（ 2020 ）魯01民初2778號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人（原審原告）訴稱

鴨靈號(hào)公司上訴請(qǐng)求：依法撤銷一審判決，改判支持其一審訴訟請(qǐng)求，本案訴訟費(fèi)用由利訊公司、閩琨公司、黃國(guó)華負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由：

一、利訊公司、閩琨公司侵害了鴨靈號(hào)公司的涉案商標(biāo)權(quán)。

（一）涉案商標(biāo)具有顯著性。1.涉案商標(biāo)圖樣與生物鴨子形象相比，具有獨(dú)創(chuàng)性設(shè)計(jì)。從整體視覺(jué)效果、構(gòu)成元素的比例、具體構(gòu)成要素來(lái)看，涉案商標(biāo)圖樣進(jìn)行了獨(dú)創(chuàng)性的設(shè)計(jì)，與生物鴨子具有明顯的區(qū)別。2.涉案商標(biāo)被核定使用在“服裝、鞋子”等商品上具有顯著性。涉案商標(biāo)圖樣為經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)的卡通鴨子形象，按照相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，其與核定使用“服裝、鞋子”等商品不具有任何關(guān)聯(lián)性，涉案商標(biāo)使用在核定使用商品上具有顯著性。（二） 涉案商標(biāo)具有較高的知名度。1.林亮添先生1948年創(chuàng)作的“圖片”“圖片”作品積累大量商譽(yù)，該商譽(yù)已延續(xù)到涉案商標(biāo)上。（1）涉案商標(biāo)圖樣原型是林亮添先生1948年創(chuàng)作的鴨子作品形象。林亮先生全名林亮添，1948年，林亮添先生創(chuàng)作了上述作品，2014年，林亮添先生成立了得意創(chuàng)作有限公司（以下簡(jiǎn)稱得意公司），得意公司以上述作品為原型，設(shè)計(jì)了涉案商標(biāo)圖樣 并成功注冊(cè)。（2）涉案商標(biāo)承載了林亮添先生1948年鴨子作品所積累的商譽(yù)。林亮添先生1948年以“圖片”“圖片”作品為模型生產(chǎn)的玩具，一經(jīng)推出便大獲成功，林亮添先生的小黃鴨作為塑膠玩具的代表也牢牢鐫刻在幾代香港人的成長(zhǎng)記憶中。涉案商標(biāo)圖樣的原型作品形象經(jīng)過(guò)數(shù)十年的使用和宣傳，已經(jīng)具有極高的知名度、商業(yè)價(jià)值和美譽(yù)度，涉案商標(biāo)在注冊(cè)、使用之前，其商品化程度就已經(jīng)非常成熟，涉案商標(biāo)可以據(jù)此獲得巨大商業(yè)價(jià)值和交易機(jī)會(huì)，涉案商標(biāo)一經(jīng)使用，便可以迅速打開市場(chǎng)，吸引相關(guān)公眾的注意力購(gòu)買力，鴨靈號(hào)公司迅速在全國(guó)范圍內(nèi)擁有 200多家加盟店也正能說(shuō)明這一點(diǎn)。由此可以看出，林亮添先生 1948年創(chuàng)作的作品形象的商譽(yù)已經(jīng)衍生到涉案商標(biāo)上，使得涉案商標(biāo)也具有較高知名度。2.涉案商標(biāo)被廣泛使用、宣傳，已經(jīng)具 有較高知名度。從鴨靈號(hào)公司原審提交的證據(jù)組四可以看出，涉案商標(biāo)在被核準(zhǔn)注冊(cè)之前，就已經(jīng)被廣泛用在鞋服商品上，一直持續(xù)到注冊(cè)以后，已經(jīng)形成了一定的市場(chǎng)格局，具有較高知名度，被相關(guān)公眾所知悉。（三）被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)高度近似。本案中，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)“圖片”用在服裝、鞋子等商品上，與涉案商標(biāo)“圖片”核定使用項(xiàng)目相同，兩商標(biāo)圖樣均是由經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)的側(cè)面鴨頭、鴨身、眼睛、嘴巴、羽翼等要素組成，都是將眼睛進(jìn)行擬人化設(shè)計(jì)、嘴巴較生物鴨子變短、羽翼設(shè)計(jì)在鴨身側(cè)面、頭身比例差異于鴨子動(dòng)物形象。涉案商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的表現(xiàn)手法、 設(shè)計(jì)風(fēng)格、構(gòu)圖特點(diǎn)極為相近，整體上難以區(qū)分。消費(fèi)者很容易 會(huì)認(rèn)為兩者之間存在特定關(guān)系，從而導(dǎo)致混淆，屬于相同商品上的近似商標(biāo)。（四）利訊公司具有侵權(quán)的主觀惡意。利訊公司在原審中主張對(duì)被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)小黃鴨形象享有在先著作權(quán)，著作權(quán)人是森科產(chǎn)品有限公司（以下簡(jiǎn)稱森科公司），作品是其所謂的2005 年創(chuàng)作的圖片形象。但由上述可知，林亮添1948年創(chuàng)作的鴨子作品知名度極高，林亮添先生也被喻為“小黃鴨之父”，被各大媒體廣泛報(bào)道。森科公司及其創(chuàng)始人許夏林與得意公司、林亮添先生同在香港，其對(duì)上述情況不可能不知悉，森科公司作品本身就是在攀附林亮添1948年鴨子作品知名度。森科公司還在25類、28 類等多個(gè)類別上搶注“小黃鴨”文字商標(biāo)被駁回，可以看出森科公司一直試圖攀附林亮添“小黃鴨之父”的知名度，造成消費(fèi)者混淆。在自身?yè)屪ⅰ靶↑S鴨”文字商標(biāo)之外，森科公司又對(duì)得意公司含涉案商標(biāo)形象的第25類27804555號(hào)、第28類27801646號(hào)商標(biāo)提起了商標(biāo)異議申請(qǐng)，對(duì)第43類27807507號(hào)商標(biāo)提起無(wú)效宣告申請(qǐng)，但均未得到支持，森科公司在第25類“服裝”等商品上申請(qǐng)圖片商標(biāo)也被駁回。

由上述可知，森科公司不斷摹仿林亮添先生、得意公司有關(guān)作品、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)森科公司及利訊公司在明知得意公司擁有涉案商標(biāo)、自身被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)被駁回的情況下，非但不進(jìn)行避讓，而是將其所謂享有在先著作權(quán)的鴨腿隱去，將站立鴨子形象改為與涉案商標(biāo)相同的側(cè)面浮水鴨形象進(jìn)行商標(biāo)性使用，不斷向涉案商標(biāo)形象進(jìn)行靠攏，企圖利用自身在全國(guó)上千家加盟店的規(guī)模搶占市場(chǎng)份額，不斷壓縮涉案商標(biāo)的發(fā)展空間，嚴(yán)重造成消費(fèi)者的混淆，侵權(quán)惡意明顯。

二、利訊公司侵權(quán)獲利極高，侵權(quán)規(guī)模極大、侵權(quán)惡意明顯，鴨靈號(hào)公司主張的判賠數(shù)額應(yīng)被全額支持。

（一）利訊公司侵權(quán)規(guī)模極大。首先，僅經(jīng)公證的侵權(quán)店鋪就涉及濟(jì)南、成都、重慶、 貴陽(yáng)、鄭州、深圳、泉州等全國(guó)多個(gè)省市，并且利訊公司當(dāng)庭承認(rèn)在全國(guó)范圍內(nèi)超過(guò)1000家門店，侵權(quán)地域范圍極廣。其次，由公證書所附的店內(nèi)商品陳列圖片、法院證據(jù)保全的店內(nèi)商品陳列圖片，利訊公司、閩琨公司生產(chǎn)、銷售的侵權(quán)商品款式極多、數(shù)量極大。

（二）利訊公司侵權(quán)獲利極高。根據(jù)鴨靈號(hào)公司對(duì)閩琨公司侵權(quán)店鋪公證、法院證據(jù)保全情況來(lái)看，閩琨公司在店鋪陳列的侵權(quán)商品數(shù)量至少在300件以上，每件商品平均價(jià)格在人民幣 200元以上，利潤(rùn)率按照30%計(jì)算的話，閩琨商貿(mào)僅陳列商品銷售后的利潤(rùn)至少在18000元，全國(guó)如果按照1000家店鋪計(jì)算，僅陳 列的商品侵權(quán)獲利高達(dá)1800萬(wàn)元以上。

（三）利訊公司侵權(quán)惡意明顯。由上述分析可知，利訊公司在明知涉案商標(biāo)形象的情況下，仍在相同商品上使用近似標(biāo)識(shí)，嚴(yán)重侵害了涉案商標(biāo)專用權(quán)，侵權(quán)惡意明顯。（四）利訊公司侵權(quán)行為嚴(yán)重影響了涉案商標(biāo)的發(fā)展。

被上訴人（原審被告）辯稱

利訊公司答辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。1.鴨靈號(hào)公司的涉案商標(biāo)雖獲核準(zhǔn)注冊(cè)，但其保護(hù)范圍應(yīng)與其顯著性程度相符，不能以注冊(cè)商標(biāo)為由阻斷他人對(duì)以鴨子為題材的創(chuàng)作。2.利訊公司的產(chǎn)品使用的B.duck小黃鴨側(cè)面形象與涉案商標(biāo)既不形同也不近似，且在產(chǎn)品上添加了適當(dāng)?shù)臉?biāo)識(shí)，不會(huì)造成消費(fèi)者混淆，不構(gòu)成侵權(quán)。3.利訊公司的產(chǎn)品使用的 B.duck形象是經(jīng)過(guò)案外第三人授權(quán)的著作權(quán)產(chǎn)品，且該作品的創(chuàng)作完成、發(fā)表時(shí)間早于涉案商標(biāo)的商標(biāo)申請(qǐng)、注冊(cè)時(shí)間，利訊公司的使用該形象具有合法性。

閩琨公司與黃國(guó)華未答辯。

一審原告訴稱

鴨靈號(hào)公司向一審法院起訴，請(qǐng)求判令利訊公司、閩琨公司、黃國(guó)華：1.立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為；2.共同賠償鴨靈號(hào)公司經(jīng)濟(jì)損失（含合理開支）共計(jì)人民幣500萬(wàn)元；3.在《中國(guó)工商報(bào)》《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》、官網(wǎng)、微信公眾號(hào)刊登聲明，消除影響；4.承擔(dān)本案案件受理費(fèi)、保全費(fèi)等訴訟費(fèi)用。

一審法院查明

一審法院認(rèn)定事實(shí)：

1.2020年1月14日，得意公司經(jīng)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局核準(zhǔn)取得第38044262號(hào)“圖片”圖形商標(biāo)，核準(zhǔn)使用商品為第25類，包括：襯衫、運(yùn)動(dòng)衫、T恤衫、童裝、嬰兒全套衣、鞋（腳上的穿著物）、帽、襪、手套（服裝）、非紙質(zhì)圍涎等，商標(biāo)有效期至2030年1月13日。

2020年4月20日，上海樂(lè)標(biāo)文化傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海樂(lè)標(biāo)公司）出具《授權(quán)補(bǔ)充說(shuō)明》，載明其許可鴨靈號(hào)公司使用包含上述商標(biāo)在內(nèi)的LT小黃鴨系列商標(biāo)及著作權(quán)。2020年9 月1日，上海樂(lè)標(biāo)公司出具《證明》，載明其于2020年4月20日所出具的《授權(quán)補(bǔ)充說(shuō)明》系該公司真實(shí)意思表示。

2020年9月15日，商標(biāo)權(quán)人得意公司的唯一股東林亮添簽署《唯一董事決議證明》，載明得意公司同意鴨靈號(hào)公司對(duì)于侵害包含涉案商標(biāo)在內(nèi)的共計(jì)七個(gè)商標(biāo)的行為，以自己名義進(jìn)行維權(quán)（包括但不限于自行或委托他人就侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查取證、磋商和解、提起訴訟、收取賠償款）以及確認(rèn)上海樂(lè)標(biāo)公司使用上述商標(biāo)均已經(jīng)過(guò)得意公司授權(quán)，且其有權(quán)再許可給第三方使用。

2. 2020年6月20日，鴨靈號(hào)公司委托代理人宋洪越來(lái)到山東省濟(jì)南市高新公證處申請(qǐng)證據(jù)保全公證。宋洪越及公證人員一起來(lái)到位于山東省濟(jì)南市天橋區(qū)濟(jì)源路的名稱為“齊魯鞋城品牌港”的商場(chǎng)。在公證人員的監(jiān)督下，宋洪越以普通消費(fèi)者名義花費(fèi)1277元，購(gòu)買了玩具兩款各一件、短袖T恤兩款各一件、衛(wèi)衣一款共一件、背心套裝一款共一套（包括商議和短褲各一件）、鞋子兩款各一雙，并取得商店銷售單一張、刷卡小票一張和名片一張。公證人員對(duì)購(gòu)買過(guò)程進(jìn)行公證，將所購(gòu)產(chǎn)品封存，并根據(jù)整個(gè)購(gòu)買過(guò)程于2020年7月8日作出（2020）魯濟(jì)南高新證經(jīng)字第 676號(hào)公證書。

經(jīng)當(dāng)庭比對(duì)，本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品為B.DUCK短袖T恤等服裝， 該產(chǎn)品吊牌及服裝印花圖案上突出標(biāo)注“圖片”標(biāo)識(shí)，在產(chǎn)品合格證及標(biāo)簽上，明確標(biāo)注“中國(guó)地區(qū)鞋服運(yùn)營(yíng)商福建利訊集團(tuán)有限公司”等信息。利訊公司當(dāng)庭認(rèn)可被訴侵權(quán)產(chǎn)品系其生產(chǎn)、分銷 銷售。

另外，鴨靈號(hào)公司還通過(guò)山東省濟(jì)南市高新區(qū)公證處從全國(guó)各地購(gòu)買標(biāo)有被訴侵權(quán)商標(biāo)的玩具、服裝產(chǎn)品，具體的購(gòu)買地包括深圳市吉華路、深圳市和平路、福建省泉州市、四川省成都市萬(wàn)達(dá)廣場(chǎng)、四川省成都市春熙路、重慶市渝北區(qū)、重慶市渝中區(qū)、貴州省貴陽(yáng)市萬(wàn)達(dá)廣場(chǎng)、貴州省貴陽(yáng)市南明區(qū)等。

3.鴨靈號(hào)公司系自然人獨(dú)資企業(yè)，成立于2019年6月14日，注冊(cè)資本為一千萬(wàn)元人民幣，經(jīng)營(yíng)范圍包括生產(chǎn)：服裝、鞋、書包、保溫杯、玩具、學(xué)習(xí)用品等。

利訊公司系有限責(zé)任公司，成立于2016年11月25日，注冊(cè)資本為一億元人民幣，經(jīng)營(yíng)范圍包括鞋帽服裝、服裝服飾、玩具、日用百貨等的銷售。

閩琨公司系自然人獨(dú)資公司，成立于2016年4月22日，注冊(cè)資本為50萬(wàn)元人民幣，經(jīng)營(yíng)范圍包括批發(fā)、零售：服裝鞋帽、皮革制品、箱包、辦公用品、玩具等，被告黃國(guó)華為其唯一股東。

另外，鴨靈號(hào)公司在本案中主張維權(quán)合理開支共計(jì)212244 元，包括律師費(fèi)150000元、公證費(fèi)42629元、購(gòu)買侵權(quán)產(chǎn)品費(fèi)用 10615元、訴訟保險(xiǎn)費(fèi)9000元，有相關(guān)發(fā)票等在案佐證。

一審法院認(rèn)為

一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)，第一是鴨靈號(hào)公司是否有權(quán)提起本案訴訟，第二是利訊公司、閩琨公司、黃國(guó)華在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用的“圖片”標(biāo)識(shí)是否侵犯鴨靈號(hào)公司商標(biāo)權(quán)。

關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。鴨靈號(hào)公司主張的第38044262號(hào) “圖片”商標(biāo)尚在有效期內(nèi)。商標(biāo)權(quán)人得意有限公司于2020年9 月15日出具的《證明書》以及上海樂(lè)標(biāo)文化傳播有限公司出具的《授權(quán)補(bǔ)充說(shuō)明》、《證明》，足以證明鴨靈號(hào)公司系本案案涉商標(biāo)的普通許可使用人，且有權(quán)以自己的名義就本案案涉商標(biāo)提起訴訟，鴨靈號(hào)公司的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。故利訊公司認(rèn)為鴨靈號(hào)公司沒(méi)有訴權(quán)的主張法院不予支持。

關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)之規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，后者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。根據(jù)上述規(guī)定，判斷在相同商品上使用的近似商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，要以存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性作為最終的判斷因素，即爭(zhēng)議商標(biāo)的使用使具有一般識(shí)別能力的消費(fèi)者對(duì)不同商家所提供的商品或服務(wù)難以正確區(qū)分或者認(rèn)為商家 之間具有某種特別的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，通常在考慮商標(biāo)本身構(gòu)成要素的近似程度外，還應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度、被告的使用方式及主觀狀況等相關(guān)因素。

本案中，首先，鴨靈號(hào)公司商標(biāo)核準(zhǔn)使用商品及被訴侵權(quán)產(chǎn)品均為服裝，屬于相同商品。其次，鴨靈號(hào)公司的商標(biāo)圖樣為圖片，作為圖形商標(biāo)，其最主要的圖形要素為鴨子的簡(jiǎn)筆畫形象，與生物鴨子形象接近，本身顯著性較低。第三，鴨靈號(hào)公司提交的證據(jù)雖然能夠證明鴨靈號(hào)公司已經(jīng)使用上述商標(biāo)，但現(xiàn)有證據(jù)仍不足以證明上述商標(biāo)具有較高的知名度。第四，被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用的標(biāo)識(shí)為圖片，其在設(shè)計(jì)風(fēng)格和整體視覺(jué)效果上與鴨靈號(hào)公司商標(biāo)有明顯區(qū)別，利訊公司商標(biāo)設(shè)計(jì)風(fēng)格更加卡通，頭身比例也存在較大差異，且后者鴨子嘴張開，二者整體視覺(jué)效果明顯不同。因此，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與鴨靈號(hào)公司涉案注冊(cè)商標(biāo)圖樣的視覺(jué)效果有極大不同、區(qū)別明顯。綜上所述，綜合考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度及商標(biāo)圖樣本身的區(qū)別，一審法院認(rèn)為，商標(biāo)的實(shí)際價(jià)值在于區(qū)分商品來(lái)源，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明利訊公司、閩琨公司、黃國(guó)華在其產(chǎn)品上使用“圖片”圖案的行為可能導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)其商品來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，或產(chǎn)生其來(lái)源與鴨靈號(hào)公司有特定關(guān)系的聯(lián)想，以致產(chǎn)生誤認(rèn)誤購(gòu)的結(jié)果，故利訊公司、閩琨公司、黃國(guó)華行為尚未構(gòu)成對(duì)鴨靈號(hào)公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。鑒于利訊公司、閩琨公司、黃國(guó)華行為不侵犯鴨靈號(hào)公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，故鴨靈號(hào)公司要求利訊公司、閩琨公司、黃國(guó)華進(jìn)行賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求不具有事實(shí)前提和法律依據(jù)，一審法院對(duì)此不予支持。

一審裁判結(jié)果

綜上所述，鴨靈號(hào)公司的訴訟請(qǐng)求不成立。依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十六條、第五十七條第一款第二項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，一審法院判決：

駁回鴨靈號(hào)公司的訴訟請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)46800 元，案件保全費(fèi)5000元，兩項(xiàng)費(fèi)用合計(jì)51800元，由鴨靈號(hào)公司負(fù)擔(dān)。

二審法院查明

本案二審期間，當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

鴨靈號(hào)公司提交以下證據(jù)：1.南方日?qǐng)?bào)出版社出版的《小黃鴨之父 香港玩具人林亮傳奇》，結(jié)合一審證據(jù)組五、證據(jù)6-3, 證明林亮先生1948年就創(chuàng)作了“圖片”“圖片”作品，并被譽(yù)為小黃鴨之父，該作品形象經(jīng)過(guò)數(shù)十年發(fā)展，已經(jīng)具有極高的知名度。2.部分LT DUCK店鋪列表、高德地圖打印件；3.部分LT DUCK區(qū)域代理商關(guān)于使用涉案商標(biāo)的聲明材料及店鋪?zhàn)赓U協(xié)議；4.部分LT DUCK專賣店銷售帶有涉案商標(biāo)鞋服的照片。證據(jù) 2-4證明鴨靈號(hào)公司擁有多家LT DUCK加盟店，遍布全國(guó)各地，涉案商標(biāo)屬于LTDUCK品牌下的主要商標(biāo)，加盟店銷售大量帶有涉案商標(biāo)的鞋服。5.“小小主播說(shuō)冬奧”的網(wǎng)頁(yè)報(bào)道、微博、微信宣傳文章、視頻頁(yè)面；證明本案起訴之前，LT DUCK品牌就已經(jīng)聯(lián)名北奧集團(tuán)《小小主播說(shuō)冬奧》節(jié)目，在宣傳、節(jié)目本身等處均體現(xiàn)了涉案商標(biāo)圖樣，該節(jié)目經(jīng)過(guò)選拔、節(jié)目錄制、電臺(tái)、視頻網(wǎng)站播出等形式，讓消費(fèi)者充分關(guān)注到涉案商標(biāo)，極大提高了涉案商標(biāo)知名度。6. ( 2021 ）魯濟(jì)南齊魯證經(jīng)字第119、139、140、 141、142號(hào)公證書、微信主體信息表，結(jié)合上述證據(jù)2-4證明，在本案起訴之前，LT DUCK各加盟店鋪員工就在微信朋友圈發(fā)布帶有涉案商標(biāo)鞋服的圖片等信息并已經(jīng)開始銷售，上述店鋪涉及全國(guó)不同區(qū)域，可以在一定程度讓廣大消費(fèi)者知悉涉案商標(biāo)，提高其知名度。證據(jù)七：第38268912號(hào)、第38259376號(hào)“圖片”商標(biāo)部分駁回通知書、駁回復(fù)審決定書，證明目國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局生效決定書已經(jīng)認(rèn)定被控侵權(quán)商品使用的“圖片”與涉案商標(biāo)“圖片”近似。

利訊公司發(fā)表質(zhì)證意見，對(duì)上述證據(jù)真實(shí)性無(wú)異議，但證據(jù) 1系林亮與該書作者的共同致意，系內(nèi)部證據(jù)，真實(shí)性無(wú)從核實(shí)，且該書籍的內(nèi)容未體現(xiàn)鴨靈號(hào)公司主張的涉案商標(biāo)，與本案無(wú)關(guān)；證據(jù)2-4與本案無(wú)關(guān)，鴨靈號(hào)公司的店鋪?zhàn)赓U協(xié)議，沒(méi)有體現(xiàn)經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品，同時(shí)根據(jù)店鋪照片，店鋪中經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品絕大部分并非涉案商標(biāo)，無(wú)法證明其涉案商標(biāo)的影響力。證據(jù)5與本案無(wú)關(guān)，鴨靈號(hào)公司提供的相關(guān)報(bào)道全部均指向北京冬奧會(huì)，并沒(méi)有宣傳涉案商標(biāo)的報(bào)道，并且其出現(xiàn)的有關(guān)鴨靈號(hào)公司涉案品牌的標(biāo)識(shí)也非本案涉案商標(biāo)。證據(jù)6因該朋友圈的內(nèi)容均系鴨靈號(hào)公司的代理商客戶，其宣傳的照片中標(biāo)明的LT DUCK的圖形與鴨靈號(hào)公司的涉案商標(biāo)并非同一標(biāo)識(shí)。從眾多的朋友圈可以看出，鴨靈號(hào)公司LT DUCK的形象為四只形象不同的小黃鴨形象共同組成，同時(shí)該朋友圈的內(nèi)容涉及到涉案商標(biāo)的部分微乎其微，無(wú)法證明涉案商標(biāo)具有一定影響力。證據(jù)7引證的商標(biāo)并非本案的第25類商標(biāo)，與本案無(wú)關(guān)。閩琨公司及黃國(guó)華未發(fā)表質(zhì)證意見。

本院認(rèn)為，因利訊公司對(duì)上述證據(jù)真實(shí)性無(wú)異議，本院對(duì)上述證據(jù)真實(shí)性予以確認(rèn)。證據(jù)1中的照片包含與涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)形象基本一致的形象，證據(jù)4中店鋪商品的照片中能夠體現(xiàn)涉案商標(biāo)，證據(jù)5中“小小主播說(shuō)冬奧”的標(biāo)識(shí)下部中間有涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)形象，證據(jù)6朋友圈的鞋服商品上有涉案商標(biāo)，證據(jù)7引證商標(biāo)雖然不是本案商標(biāo)，但引證商標(biāo)的標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)一致， 因此，上述證據(jù)均與本案具有關(guān)聯(lián)系，本院予以采信。

二審法院查明

本案二審查明：

2019年12月30日，得意公司向小黃鴨（上海）文化傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱小黃鴨公司）出具《授權(quán)書》，將包含涉案商標(biāo)在內(nèi)的LT DUCK品牌名下的所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國(guó)境內(nèi)使用、獨(dú)占不可撤銷的授權(quán)給小黃鴨公司。同時(shí)授權(quán)該公司有權(quán)以其自身名義或分許可第三方的方式行使該授權(quán)書項(xiàng)下權(quán)利，并可自行或委托其他方或轉(zhuǎn)授權(quán)第三方就侵權(quán)行為采取措施和行動(dòng)。

2019年12月31日及2020年4月20日，小黃鴨公司分別出具《授權(quán)書》及《授權(quán)補(bǔ)充說(shuō)明》，授權(quán)上海樂(lè)標(biāo)公司享有LT DUCK 系列商標(biāo)與著作權(quán)在中國(guó)大陸地區(qū)的品牌授權(quán)及再授權(quán)之權(quán)利。

2019年6月25日，上海樂(lè)標(biāo)公司將LT DUCK品牌授權(quán)鴨靈 號(hào)公司，授權(quán)期限為2019年1月1日-2022年6月30日。

2020年4月20日，小黃鴨公司出具《維權(quán)授權(quán)》，認(rèn)可上海樂(lè)標(biāo)公司許可鴨靈號(hào)公司使用LT DUCK品牌項(xiàng)下的商標(biāo)、形象等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并授權(quán)鴨靈號(hào)公司有權(quán)以自己名義進(jìn)行維權(quán)。授權(quán)期限為2020年1月1日至2020年12月31日。

2020年9月1日，小黃鴨公司出具《證明》，載明其于2019 年12月31日及2020年4月20日向上海樂(lè)標(biāo)公司出具《授權(quán)書》及《授權(quán)補(bǔ)充說(shuō)明》，于2020年4月20日向鴨靈號(hào)公司出具了《維權(quán)授權(quán)》。

2017年3月7日，國(guó)家版權(quán)局頒發(fā)登記號(hào)為國(guó)作登字 -2017-F-00358862號(hào)作品登記證書，作品名稱為小黃鴨，類別是美術(shù)作品，創(chuàng)作完成和首次發(fā)表時(shí)間均為1948年3月30日，著作權(quán)人為林亮添。后附作品形象名稱為“LT經(jīng)典鴨SINCE1948”，該形象與本案商標(biāo)形象基本一致。鴨靈號(hào)公司主張涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)形象系以該形象為原型設(shè)計(jì)。2020年8月18日，得意公司出具 證明，載明林亮添與林亮為同一人。

2005年3月，林亮攜小黃鴨玩具參加了香港工業(yè)七十年展覽。根據(jù)鴨靈號(hào)公司提供的證據(jù)，自2013年，中新網(wǎng)、中外玩具網(wǎng)、 新華網(wǎng)、澎湃網(wǎng)、南方日?qǐng)?bào)、大公報(bào)等媒體陸續(xù)對(duì)林亮個(gè)人、創(chuàng)作小黃鴨形象的始末、參加展會(huì)、獲獎(jiǎng)情況等進(jìn)行了報(bào)道，相關(guān)文章的照片中有與涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)基本一致的小黃鴨形象。

2016年6月3日，中新視頻發(fā)布“香港將發(fā)行玩具主體懷舊郵票帶你重溫童年記憶”視頻。2016年6月28日，香港推出“香港玩具-1940至1960年代”，香港首日封上包含涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)小黃鴨形象。

2017年5月30日，香港歷史博物館向林亮出具感謝信，感謝其借出1948年塑膠經(jīng)典鴨在改館“香港玩具傳奇”展覽展出。

2017年4月28日, ONETV頻道第一會(huì)客室發(fā)布“專訪香港玩具屆元老、小黃鴨之父林亮”視頻；2018年11月13日，新華社發(fā)布“香港‘小黃鴨之父’林亮：改革開放富?！↑S鴨’新生命”視頻；2018年11月22日，中央電視臺(tái)第4頻道《華人世界》發(fā)布“中國(guó)香港 林亮：打造玩具品牌夢(mèng)工廠的‘小黃鴨之父’”視頻；2019年7月23日，2019年中國(guó)公益映像節(jié)“小黃鴨之父林亮”的視頻。上述視頻中均有與涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)基本一致的小黃鴨形象。

2017年12月，南方日?qǐng)?bào)出版社出版《小黃鴨之父 香港玩具人林亮傳奇》一書，根據(jù)該書記載，林亮先生于1948年創(chuàng)作了“圖片”“圖片”作品，并被譽(yù)為小黃鴨之父。該書中有一張2017年3月至5月，香港歷史博物館舉辦的玩具展中最熱門的小黃鴨場(chǎng)景的照片，該照片中包含很多小黃鴨模型，其中部分形象與涉案商標(biāo)形象基本相同。

根據(jù)（2020）魯濟(jì)南高新證經(jīng)字第1251號(hào)公證書公證的上海樂(lè)標(biāo)公司的微信公眾號(hào)，上海樂(lè)標(biāo)公司從2017年11月開始，通過(guò)參加展會(huì)、組織活動(dòng)、授權(quán)使用等方式使用涉案商標(biāo)形象，并通過(guò)召開新品發(fā)布會(huì)、開設(shè)加盟店等方式宣傳、銷售使用涉案商標(biāo)的商品。

鴨靈號(hào)公司擁有多家LT DUCK加盟店，遍布全國(guó)各地，加盟店銷售大量帶有涉案商標(biāo)的鞋服。同時(shí)，各加盟店最早于2019 年4月開始在微信朋友圈發(fā)布帶有涉案商標(biāo)的宣傳圖片、產(chǎn)品圖片，宣傳、銷售鞋服商品。

2020年“小小主播說(shuō)冬奧”的網(wǎng)頁(yè)報(bào)道、微博、微信宣傳文章、視頻中，在“小小主播說(shuō)冬奧”的標(biāo)識(shí)下部中間，均有涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)形象。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2020年9月7日作出商評(píng)字［2020］第 0000250201號(hào)《關(guān)于第38259376號(hào)圖形商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》，認(rèn)為第38259376號(hào)圖形商標(biāo)與得意公司第38047034號(hào)商標(biāo)在表現(xiàn)手法、設(shè)計(jì)風(fēng)格、構(gòu)圖特點(diǎn)等方面較為相近，整體上難以區(qū)分，構(gòu)成近似標(biāo)識(shí)。第38268912號(hào)商標(biāo)部分駁回通知書中記載，第 38268912號(hào)商標(biāo)與得意公司第38046369號(hào)圖形商標(biāo)近似。根據(jù)鴨靈號(hào)公司一審提供的授權(quán)書，得意公司第38047034號(hào)圖形商標(biāo)、第38046369號(hào)圖形商標(biāo)均與本案第38044262號(hào)“圖片”圖形商標(biāo)的形象一致。

2014年4月24日，廣東省版權(quán)局出具粵作登字 -2014-F-00000716號(hào)作品登記證書，對(duì)森科產(chǎn)品有限公司（以下簡(jiǎn)稱森科公司）的B.duck形象進(jìn)行登記。作品完成時(shí)間為2005 年3月22日。

2005年10月，森科公司參加“第13屆亞洲禮品及家品展”, 參展手冊(cè)上刊登了B.duck立體形象。

2009年2月16日，案外人將B.duck形象玩具申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，2010年4月21日獲得授權(quán)。2015年9月15日，該專利權(quán)人變更為森科公司。

森科公司自2010年在“B.duck小黃鴨官方微博”上發(fā)布 B.duck形象平面圖、立體圖及玩具產(chǎn)品。

2016年10月1日，森科出具《品牌授權(quán)書》，授權(quán)德盈商貿(mào)（深圳）有限公司在中國(guó)大陸自行及或授權(quán)第三方在授權(quán)范圍內(nèi)使用B.duck小黃鴨圖片品牌，授權(quán)期限為2016年10月1 日至2024年12月31日。2020年8月17日，森科公司出具《作品使用許可書》，許可德盈商貿(mào)（深圳）有限公司在全球范圍內(nèi)，于2007年1月19日至2055年3月22日期間，使用B. duck小黃鴨系列作品。2020年8月31日，德盈商貿(mào)（深圳）有限公司出具《授權(quán)說(shuō)明書》，載明本案取得的帶有B, duck相關(guān)形象的產(chǎn)品均為授權(quán)方授權(quán)的產(chǎn)品。

2020年10月21日，利訊公司企業(yè)名稱由“福建利訊集團(tuán)有限公司”變更為現(xiàn)名稱。

上述事實(shí)，有鴨靈號(hào)公司一審提供的權(quán)利證明、主體資格授權(quán)文件、使用宣傳的證據(jù)、利訊公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照及一審提供的作品登記證書、媒體報(bào)道、授權(quán)證明書等證據(jù)在案佐證。

本院對(duì)一審法院查明的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

二審法院認(rèn)為

本院認(rèn)為，涉案第38044262號(hào)“圖片”商標(biāo)尚在有效期內(nèi)，其商標(biāo)權(quán)利應(yīng)該予以保護(hù)。根據(jù)鴨靈號(hào)公司提供的證據(jù)，經(jīng)得意公司、小黃鴨公司、上海樂(lè)標(biāo)公司連續(xù)授權(quán)及確認(rèn)，鴨靈號(hào)公司取得了涉案商標(biāo)在中國(guó)大陸地區(qū)的使用權(quán)及以自己名義維權(quán)的權(quán)利，鴨靈號(hào)公司的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，有權(quán)提起本案訴訟。根據(jù)當(dāng)事人訴辯主張，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一是利訊公司、閩琨公司是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；二是如構(gòu)成侵權(quán)，如何承擔(dān)責(zé)任。

一、關(guān)于利訊公司、閩琨公司是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問(wèn)題。本案中，鴨靈號(hào)公司主張利訊公司在其生產(chǎn)銷售的鞋服商品上使用了被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；閩琨公司與黃國(guó)華銷售了被控侵權(quán)商品，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對(duì)此，本院作出以下認(rèn)定：

1.利訊公司的使用行為屬于商標(biāo)性使用。利訊公司主張被控侵權(quán)商品上及吊牌中使用的形象是作品方式使用而非商標(biāo)使用。對(duì)此，本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。考慮到涉案商標(biāo)形象的顏色和構(gòu)成，被控侵權(quán)商品在側(cè)面使用與鞋服顏色具有較強(qiáng)對(duì)比色的被控侵權(quán)形象，以及將被控侵權(quán)形象外觀作為一個(gè)單獨(dú)的吊牌使用，該突出使用方式能夠使被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與被訴侵權(quán)商品之間建立穩(wěn)定的聯(lián)系，起到識(shí)別商品來(lái)源的作用，屬于商標(biāo)性使用。

2.涉案商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著性和知名度?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。第十一條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。由上述規(guī)定可知，在我國(guó)獲得注冊(cè)的商標(biāo)須有顯著性。一方面，涉案商標(biāo)形象鴨頭所占比例較大，眼睛較大且進(jìn)行了擬人化處理，嘴巴較短且明顯上翹，羽翼貼附在身體側(cè)面，相對(duì)于鴨子的生物形象而言，該設(shè)計(jì)更為生動(dòng)、可愛(ài)，具有獨(dú)創(chuàng)性和顯著性。另一方面，鴨子形象并非鞋服類商品的通用形象，也不能用來(lái)表示商品的質(zhì)量、主要原料及其他特點(diǎn)，與鞋服商品并無(wú)關(guān)聯(lián)性，商標(biāo)權(quán)利人將鴨子形象在第 25類商品上注冊(cè)，其獲得注冊(cè)的行為本身就標(biāo)明涉案商標(biāo)具有一 定的顯著性。根據(jù)鴨靈號(hào)公司提供的證據(jù)，涉案商標(biāo)使用的小黃鴨形象原型于1948年設(shè)計(jì)完成，經(jīng)過(guò)宣傳，小黃鴨形象已經(jīng)具有了較高的知名度。而權(quán)利人至晚于2019年就將小黃鴨形象作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用在鞋服商品上，因鴨靈號(hào)公司在鞋服商品上使用的形象與作品形象基本相同，所以小黃鴨作品的知名度可以輻射涉案商標(biāo)的知名度。因此，雖然涉案小黃鴨形象于2020年才核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)，但鑒于該商標(biāo)使用的小黃鴨形象原型作品具有較高的知名度，該商標(biāo)注冊(cè)之日起即具有一定的知名度，具有較強(qiáng)的識(shí)別商 品來(lái)源的作用。經(jīng)過(guò)鴨靈號(hào)公司近兩年的使用、宣傳、推廣，應(yīng)認(rèn)定涉案商標(biāo)在相關(guān)公眾中具有了較高的知名度。因涉案商標(biāo)具有較高的知名度與顯著性，應(yīng)該給予較強(qiáng)的保護(hù)。一審法院認(rèn)定顯著性較低、不具有較高知名度錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

3.利訊公司使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為侵害了鴨靈號(hào)公司享有的涉案商標(biāo)權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。根據(jù)該規(guī)定，本院分析如下：

首先，被控侵權(quán)商品是鞋服，涉案商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)商品包括鞋服，因此，被控侵權(quán)商品與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)商品類別相同。

其次，被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)構(gòu)成近似?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定，商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告的注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法的 規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要 進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。根據(jù)上述規(guī)定，在判斷被控侵權(quán)商品使用的標(biāo)識(shí)是否侵權(quán)時(shí)，是將被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)，對(duì)于被控侵權(quán)人在被控侵權(quán)商品上是否使用其他標(biāo)識(shí)一般不予考慮。即只要被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)起到識(shí)別商品來(lái)源的作用，屬于商標(biāo)性使用，且屬于在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，就可以認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。將被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)相比，二者均是鴨子形象，且頭部與身體比例、鴨嘴上翹、鴨翅位置、顏色組合等設(shè)計(jì)特征基本一致，二者的整體構(gòu)圖、外觀形狀及相關(guān)要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似。雖然二者在頭部與身體接觸部位、鴨頭凸起、嘴巴張開、鴨翅分叉存在差別，但在涉案商標(biāo)及其形象具有較高知名度和顯著性的情況下，相關(guān)公眾以一般注意力隔離比對(duì)，上述差別不足以使被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)區(qū)別開來(lái)，應(yīng)認(rèn)定二者構(gòu)成近似。

再次，利訊公司的行為會(huì)誤導(dǎo)公眾。根據(jù)《中華人民共和國(guó) 商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)既包括將被控侵權(quán)人的商品誤認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)人的商品，也包括誤認(rèn)為兩者存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系。本院認(rèn)為，在涉案商標(biāo)具有較高知名度的情況下，利訊公司在被控侵權(quán)商品上使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為，容易造成相關(guān)公眾將二公司生產(chǎn)的商品混淆或誤認(rèn)為二者存在某種聯(lián)系，利訊公司的行為侵害了鴨靈號(hào)公司的商標(biāo)權(quán)，故一審法院認(rèn)為利訊公司的使用行為不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)誤購(gòu)的結(jié)果不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

4.利訊公司合法使用的抗辯不能成立。利訊公司主張，其使用的鴨子形象系經(jīng)在先著作權(quán)人授權(quán)，因此，不構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此，本院認(rèn)為，法律并不禁止不同主體針對(duì)相同事物進(jìn)行獨(dú)立的創(chuàng)作，只要是獨(dú)立完成并具有一定的創(chuàng)新性，均可以獲得著作權(quán)法保護(hù)，同時(shí)也不禁止將具有著作權(quán)的作品形象申請(qǐng)為注冊(cè)商標(biāo)。但在行使權(quán)利時(shí)，不同的權(quán)利主體均應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)，避免進(jìn)入他人權(quán)利保護(hù)的范圍從而侵害他人的權(quán)利。本案中，雖然利訊公司提供證據(jù)證明案外人在2005年完成了鴨子形象的設(shè)計(jì)，但該圖片形象是鴨子整體形象，不僅有鴨頭、鴨身部分，還有鴨腿部分，而被控侵權(quán)形象圖片僅有鴨頭和鴨身部分，并無(wú)鴨腿部分，因此，利訊公司使用的形象顯著改變了獲得授權(quán)的作品形象。此外，利訊公司經(jīng)授權(quán)取得的是圖片品牌使用權(quán)，而其使用的鴨子形象圖片標(biāo)識(shí)并未獲準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)，在鴨靈號(hào)公司享有圖片注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、且涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)與作品形象具有較高知名度的情況下，利訊公司將改變了授權(quán)作品的形象在被控侵權(quán)商品上商標(biāo)性使用、且突出使用的行為，具有攀附鴨靈號(hào)公司涉案商標(biāo)權(quán)的主觀惡意。此外，利訊公司也沒(méi)有提供證據(jù)證明在涉案商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，其已在被控侵權(quán)商品上使用了被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)， 故其關(guān)于依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定 構(gòu)成在先使用的抗辯亦不成立。

綜上，利訊公司未經(jīng)許可，在與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)類別相同的商品上使用與涉案商標(biāo)近似的標(biāo)識(shí)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，侵犯了鴨靈號(hào)公司的涉案商標(biāo)權(quán)，一審法院認(rèn)定利訊公司的行為不構(gòu)成侵權(quán)錯(cuò)誤，本院予以糾正。

5.閩琨公司的銷售行為侵害了鴨靈號(hào)公司享有的涉案商標(biāo)權(quán)。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條第三項(xiàng)規(guī)定，銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。本案中，閩琨公司銷售了侵害鴨靈號(hào)公司涉案商標(biāo)權(quán)的被控侵權(quán)商品，其銷售行為亦侵害了鴨靈號(hào)公司享有的涉案商標(biāo)權(quán)。

二、關(guān)于應(yīng)否及如何承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。因利訊公司、閩琨公司侵害了鴨靈號(hào)公司的涉案商標(biāo)權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。關(guān)于是否消除影響，鴨靈號(hào)公司并未提供證據(jù)證明；利訊公司、閩琨公司的行為造成其商譽(yù)受到損害，對(duì)該主張不予支持。關(guān)于賠償數(shù)額，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條第一、三款規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯 商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬(wàn)元以下的賠償。本院認(rèn)為，鴨靈號(hào)公司雖提出了計(jì)算的方式，但其提供的數(shù)據(jù)均是鴨靈號(hào)公司作出的推論，真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，且相關(guān)數(shù)據(jù)對(duì)本案不具有參考價(jià)值，因此，鴨靈號(hào)公司主張的計(jì)算方式不能采信。故本案中，鴨靈號(hào)公司未提供證據(jù)證明其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失及利訊公司因侵權(quán)所獲得的利益，且其要求法院適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額，故本院綜合考慮以下因素：1.雖然涉案商標(biāo)2020年予以核準(zhǔn)注冊(cè)，但與該商標(biāo)標(biāo)識(shí)基本相同的小黃鴨形象 于1948年即創(chuàng)作完成，并且經(jīng)過(guò)宣傳推廣，該形象具有了較高的知名度，該知名度能夠輻射到涉案商標(biāo)，再結(jié)合權(quán)利人在2019 年就將涉案商標(biāo)使用在鞋服商品上，經(jīng)過(guò)使用亦使得該商標(biāo)具有了較高的知名度。2.利訊公司作為與鴨靈號(hào)公司具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的 企業(yè)，應(yīng)該知道涉案商標(biāo)及其標(biāo)識(shí)形象具有較高的知名度，仍將改變顯著特征的作品形象作為區(qū)別商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)使用，具有攀附涉案商標(biāo)的主觀惡意，侵權(quán)性質(zhì)較為惡劣。3.被控侵權(quán)商品包含鞋服商品，且利訊公司在全國(guó)范圍內(nèi)銷售了被控侵權(quán)商品，侵權(quán)范圍較廣，造成的損害后果較為嚴(yán)重。4.雖然鴨靈號(hào)公司提供的計(jì)算依據(jù)不足以采信，但是利訊公司亦沒(méi)有提供自己侵權(quán)獲利的證據(jù)。綜上，本院酌定利訊公司賠償鴨靈號(hào)公司經(jīng)濟(jì)損失200 萬(wàn)元。關(guān)于合理開支，鴨靈號(hào)公司提供了相關(guān)發(fā)票，證明為維權(quán) 支出了包括律師費(fèi)、公證費(fèi)、購(gòu)買被控侵權(quán)產(chǎn)品等在內(nèi)費(fèi)用共計(jì) 212244元，本院經(jīng)審查認(rèn)為該費(fèi)用是合理的，故予以支持。

關(guān)于閩琨公司承擔(dān)的責(zé)任，鴨靈號(hào)公司主張其是山東地區(qū)總代理，應(yīng)對(duì)山東銷售被控侵權(quán)商品的行為在100萬(wàn)元范圍內(nèi)與利訊公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對(duì)此，本院認(rèn)為，閩琨公司系利訊公司在山東地區(qū)的代理商，利訊公司將被控侵權(quán)商品銷售給閩琨公司，再由閩琨公司在山東地區(qū)銷售，這屬于正常的商業(yè)活動(dòng)，不能僅以此就認(rèn)定閩琨公司與利訊公司共同實(shí)施了侵權(quán)行為，否則，不利于維護(hù)正常的商業(yè)秩序。而本案中，鴨靈號(hào)公司沒(méi)有提供證據(jù)證明閩琨公司與利訊公司共同實(shí)施了侵權(quán)行為，且根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條第三項(xiàng)的規(guī)定，銷售被控侵權(quán)商品的行為構(gòu)成單獨(dú)的商標(biāo)侵權(quán)，故鴨靈號(hào)公司關(guān)于閩琨公司與利訊公司部分承擔(dān)連帶責(zé)任的主張不能成立。因鴨靈號(hào)公司亦未提供證據(jù)證明其因閩琨公司侵權(quán)所受到的實(shí)際損失及閩琨公司因侵權(quán)所獲得的利益，本院綜合考慮閩琨公司侵權(quán)性質(zhì)是銷售商，但其又為利訊公司的代理商，不同于一般的銷售商，再考慮侵權(quán)的地域范圍、侵權(quán)產(chǎn)品及銷售價(jià)格、造成的侵權(quán)后果等情形，確定閩琨公司賠償鴨靈號(hào)公司經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)20萬(wàn)元。因閩琨公司是自然人獨(dú)資公司，黃國(guó)華是該公司唯一股東，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第六十三條“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，因黃國(guó)華和閩琨公司未提供證據(jù)證明閩琨公司的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于黃國(guó)華的財(cái)產(chǎn)，故黃國(guó)華應(yīng)對(duì)閩琨公司的侵權(quán)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

二審裁判結(jié)果

綜上所述，鴨靈號(hào)公司的上訴請(qǐng)求部分成立，應(yīng)予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第八條、第十一條、第四十八條、第五十七條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第五十九條第三款、第六十三條第一款、第三款，《中華人民共和國(guó)公司法》第六十三條，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條、第十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、 撤銷山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2020）魯01民初2778 號(hào)民事判決；

二、 福建利訊集團(tuán)有限公司、濟(jì)南閩琨商貿(mào)有限公司立即停止侵害鴨靈號(hào)服飾（福建）有限公司享有的第38044262號(hào) “圖片” 注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；

三、 福建利訊集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償鴨靈號(hào)服飾（福建）有限公司經(jīng)濟(jì)損失200萬(wàn)元及合理開支212244 元；

四、 濟(jì)南閩琨商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償鴨靈號(hào)服飾（福建）有限公司經(jīng)濟(jì)損失20萬(wàn)元，黃國(guó)華對(duì)此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；

五、 駁回鴨靈號(hào)服飾（福建）有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)案件受理費(fèi)46800元，案件保全費(fèi)5000元，兩項(xiàng)費(fèi)用合計(jì)51800元，由鴨靈號(hào)服飾（福建）有限公司負(fù)擔(dān)15000 元，福建利訊集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)35000元，濟(jì)南閩琨商貿(mào)有限公司、黃國(guó)華負(fù)擔(dān)1800元；二審案件受理費(fèi)46800元，由鴨靈號(hào)服飾（福建）有限公司負(fù)擔(dān)12500元，福建利訊集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān) 32500元，濟(jì)南閩琨商貿(mào)有限公司、黃國(guó)華負(fù)擔(dān)1800元。

本判決為終審判決。

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